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Transposition de la directive 2007/66/CE du parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007, en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours dans le domaine des marchés publics, l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique améliore l'efficacité du référé précontractuel et met en place un référé contractuel.
Les possibilités de recours des opérateurs économiques évincés lors d'une passation de marché en raison du non-respect des obligations de publicité et de mise en concurrence y sont renforcées.
Tous les recours seront désormais régis par le code de justice administrative (CJA) pour les contrats administratifs, et par des dispositions propres de cette ordonnance pour les contrats de droit privé.
I. Rénovation du référé précontractuel,
permet au juge de statuer avant la signature du contrat.
- Renforcement de son efficacité
- Remplacement de la liste actuellement en vigueur par une définition matérielle des contrats pouvant faire l’objet de cette procédure. Une définition qui reprend celle des directives « marchés publics » de 2004 (art.L.551-1 et L.551-5 du Code de Justice Administrative, art.2 et 5 de l’ordonnance).
- Adoption du principe de la suspension automatique de la signature du contrat jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle, conformément à l'article 2 de la directive « recours » (art. L. 551-4 et L. 551-9 CJA, art. 4 et 8 de l'ordonnance).
- Mise en place d’un délai (qui devra être précisé par décret) pendant lequel le juge ne peut statuer afin qu'il ne statue que lorsque tous les recours ont été déposés (art. L. 551-11 CJA).
II. Nouveau recours contractuel : le référé contractuel.
- ouvert pour les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, en cas de violation de délai de suspension ou en cas de non-respect de la suspension de la signature du contrat liée à la saisine du juge du référé précontractuel.
- Une personne qui aurait exercé un référé précontractuel ne sera pas recevable à exercer le référé contractuel si l'organisme adjudicateur s'est conformé à la décision rendue sur ce recours et s'il a respecté l'obligation de ne pas signer le contrat prévue par les articles L. 551-4 et L. 551-9 du code de justice administrative ou les articles 4 et 8 de l'ordonnance.
- Pouvoir du juge de prononcer la suspension de l'exécution du contrat, dans l'attente de sa décision au fond.
- pouvoir du juge de prononcer la nullité du contrat, de décider de son abrègement ou de prononcer des pénalités financières.
- Limites : en cas de manquements graves à ces obligations de publicité et de mise en concurrence, il est tenu de prononcer la nullité. (art. L. 551-18 CJA, art. 16 de l'ordonnance). Seules des raisons impérieuses d'intérêt général, très encadrées, peuvent justifier qu'une autre sanction soit prononcée (art. L. 551-19 CJA, art. 17 de l'ordonnance).
- en cas de violations plus simples, le juge peut choisir librement parmi la nullité, l'abrègement du contrat ou des pénalités financières (art. L. 551-20 CJA, art. 18 de l'ordonnance).
- S’ il envisage de prononcer une mesure d'office, ou une pénalité financière, le juge doit soumettre ces points à un débat contradictoire dont les modalités seront précisées par décret (art. L. 551-21 CJA, art. 19 de l'ordonnance).
Par ailleurs, cette ordonnance procède à la réécriture des modalités de calcul du délai de suspension pour les contrats de partenariat soumis à l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 (art. 22 et 23 de l'ordonnance).
Ces recours rénovés seront applicables aux contrats pour lesquels une consultation est engagée à compter du 1er décembre 2009